蒋志培：企业知识产权布局与运用策略
日期：2015-07-10 来源：
著名知识产权法学专家、最高人民法院知识产权审判庭原庭长 蒋志培
我的演讲的题目是“企业知识产权布局与运用策略”。
主要讲四个问题：1、知识产权布局运用是大势所趋。2、知识产权是促进创新发展的市场竞争利器。3、努力掌握知识产权国际竞争的“游戏”规则。4、熟悉并掌握知识产权诉讼工具。
一、知识产权布局运用是大势所趋
为什么是大势所趋？从三个视角看大势。人类社会已进入了全球知识网络时代。市场需求、消费结构与方式、科技与产业创新、企业经营模式与业态、社会服务与治理方式、公共与国防安全格局等正在发生新的变革。知识产权信息大数据是最重要的创新资源，在来源上就产生了很多的变化。
全球信息、交流物流网络、云计算、云存储、清洁可再生能源、智能电网等等成为最重要的基础设施。现在最重要的发展动力是什么？那就是人，就是发展创新创业人员和团队，特别是企业主体地位的突起。
现在概括起来说，中国科技院的分析讲到，信息网络、清洁能源、先进材料、智能制造、绿色交通、生物医药、节能环保、海洋等领域酝酿着新的技术与产业革命，这些生产力大的变革，某项生产技术突飞猛进的变化，可能就成为带动经济转型发展的新引擎。
案例，带给某企业知识产权竞争环境及知识产权风险。首先分析了知识产权竞争主体多元化，这个主体是什么呢？比如说你的竞争对手，还有强势的专利组织。就是在国际竞争中，把很多专利自己研发的，并购来的，买来的，许可来的，在某个领域中像一个池子一样，你一进入这个领域，这个池子麻烦淹没了你，再有是强势的专利池组织。
总的来讲，要在新的形势下，他可以采取施压、材料诉讼和黑材料攻击。对于强势的供应商，他们会采取商务谈判施压。另外，对于客户来说，他也会采用商务合作施压，用IPR担保追则。那么竞争主体就是众多的欧美专利池/运营公司。在很多的领域当中，实际上那个利益链、研发链都在跨国公司手里。另一方面是知识产权风险来源多样化，比如说商务层面、诉讼层面、行政层面、合规层面。
我们看一下发达国家都在干什么？比如说2010年6月欧盟通过《欧盟2020战略》，重点促进创新研发、清洁能源、教育基劳动力自由流动。2011年2月美国发布了“确保国内经济增长与繁荣”创新战略。美国未来经济的发展和国际竞争力取决于创新的能力。想要赢得未来，美国必须要在创新、教育、基础设施上超越世界上其他国家，处于领先地位。
2013年4月德国推出《工业4.0》，把信息物流网络、制造软件、智能系统等创新设计与制造视为核心环节。以适应数字化、网络化、智能化、个性化、定制式、绿色地摊制造的挑战，被称为机械化、电气化、信息化后的新工业革命。2013年9月，奥特朗发表“工业新法国”总动员，在先进运载、新一代ICT、生物医药、智能电网、超级计算、纳米电子等等实施34项工业复兴计划，迎接第三次工业革命。
日本致力发展协同机器人和无人工厂，力图通过创新数字网络、软件系统、物联网等技术，强占“智慧制造”的制高点。
反过来看我们采取的措施，在他们战略中都能找到痕迹。那么现在到了这么一个时机，由于全球金融危机和经济衰退，促使发达国家调整科技创新与产业发展战略，强化创新引领，重振高端智能制造，提升现代化服务。
第三个视角，我们对自己有一个客观分析。我国已经成为全球第二大经济体，200余种大宗工业产品销量列世界之首，是第一货物贸易大国，已成为举世公认的制造大国。专利申请量连续三年居世界之首。我们也有一批企业，像华为、阿里、华大、小米、联想、大疆等一批创新引领，世界注目的优秀企业崛起。
刚才很多专家从经济学、政治学角度去分析，那么从科技角度稍微看看，总体而言，我们依然粗放，高速发展主要靠要素投入，低劳动成本，还付出了资源环境代价。现在出现结构趋同、低价竞争、产能过剩等等情况。
与发达国家相比，我国创新能力依然薄弱，相当多企业是以OEM和跟踪模仿为主。具有知识产权关键核心技术缺失，更缺少自主设计创造、引领世界的产品、工艺技术先进装备、经营服务新业态、世界著名跨国企业和品牌。结论是，传统发展方式难以为继，我国经济和中国制造仍处于全球产业的低中端。
截至2013年底，我国发明专利申请量连续3年位居世界第一，商标注册申请量连续12年位居世界第一，作品和软件著作权登记等等都站在世界前列。然而，我们想想注册的那些专利不是最好的技术，在市场上有可能没有实施。35个技术领域中威驰10年以上的有效发明专利中，外国权利人在华专利拥有量是国内权利人的4.4倍。电信领域达到10.8倍。在中国注册的专利就等于人家画了圈，你别进来，一进来就侵权，要么你就给钱。2012年国内发明专利平均威驰年限仅有5.7年。而外国在华专利威驰平均年限是8.9年。有效发明专利中国内维持时间10年以上的有26.1%。
外国权利人在华维持10年以上的有效发明专利数量达到10.5万余件，是国内数量的近4倍。市在欧洲、日本专利局都提过申请，并已在美国专利商标局获得发明专利权的三方拥有量仅千余件。你说走出去，和外国进行竞争等等，这是一个现状。
最有价值的品牌中，我采纳了知识产权的一个统计，什么最优价值？比如说海尔等品牌。国内企业拥有的只有4件，因为不同的标准有一个说法。文化产品进口大于出口。
按照当前世界产业利润链评估，工业产品的利润80%以上都集中在以知识产权为核心的商标和专利许可上。
像在信息、生物、新能源、新材料等战略性新兴产业领域，知识产权的价值更为突出。在半导体芯片价格当中，86%以上都属于知识产权费用。做物体的东西很便宜，但是里面投入智力劳动涵盖在里面，知识产权的费用占86%。咱们加工领域的利润只有10%。
分析我国经济发展的历程，竞争趋势经历了“资源驱动-资本驱动-技术驱动”的历史进程。经济发展需要注入新的动力和源泉。这样分析起来，用市场经济的设计，能够得到国际认可的那就是知识产权制度。知识产权不是最好的，就是说都让我们发展起来，但是你在选择的时候，只有这个制度是可采纳的。知识产权发挥作用的时代已经到来，并且越来越突出。
案例，知识产权刚才说了那么多，那么它大体是什么样的类型呢？一个是自主性知识产权创造和基础积累，比如说海外、国内专利商标、版权、域名申请和维护。基本专利相关的外部评价及价值评估。外相性IPR并购或合作，价值积累。第三方并购专利，企业间IPR合纵连横及产学研。知识产权竞争保护，包括自主性IPR竞争，商务支撑。对手、客户及供应商产业链竞争。IPR产品、人才层面竞争。自主性IPR威权，保障经营的海外及国内IPR相关的行政、司法及商务救济。关联的调查，公证等事务管理。第三是知识产权风险管理。第四是知识产权资产运营。
我们国家已经进入新常态，讲义从高速增长转换为中高速增长。另外要靠创新驱动。我们实施中国制造2025战略，我们受到了很多启发。实际上这个目标就是加快从制造大国转向制造强国，实现向创新设计与中国创造跨越，向全球产业价值链中高端攀升。比如说沿海企业过去贴人家的牌子，然后赚一点钱，最后牌子是人家的。投入的质量，做得和外国一样好，甚至超过它，但是牌子积累是人家的。后来发生纠纷，你在国内制造完了贴牌是别的企业在中国注册的商标，贴牌按照道理来说，你在中国某一个领域贴上人家的商标，在商标法上就说是侵权。后来说这些东西不在中国卖，让司法判这种不侵权，这样两种情况开始争论了。那么怎么样叫商标使用，怎么样叫侵权？我今天不是回答这个问题，我是说如果在这样一个时期，几十年来再容忍这个落后，保护这个落后，最后还是给人家做嫁衣。为什么我们做得好，不能创造自己的牌子？
所以说未来5-10年是我国产业结构升级、发展方式转型的关键时期。从跟踪模仿向自主创新创造，加快建设创新型国家的跨越时期。我国既面临经济发展转型与全球知识网络时代新科技与产业革命教会的难得历史机遇。同时面临着发达国家重振高端制造、实体经济和新兴发展中国家低成本竞争的双重挑战。我们在进行创业，创新发展的时候，应该看到这些情况。
从世界发展趋势，从我国的发展趋势可以看到，创新发展是必由之路。它几乎和知识产权强国，是同一语。我们先到美国，先到欧洲把商标注册下来，这是一般最佳的途径，并且在国内建立知识产权强国，保护人的智力劳动、创意、创造和产生的智慧财富和知识财产。中央多次强调保护产权，产权首先有物权为基础，如果一个社会，一个商业市场的社会，不保护这些私有的物权，随便侵犯的话，随便查封，没有法律依据的扣押，另外中央特别强调知识产权，如果这些不去保护它，它没有内在的动力。国务院发布推进大众创业，万众创新，一个原因就是经济往下走，就业的问题马上就突出出来，所以号召大众创业、万众创新，这和美国的战略有些地方是不谋而合的。从9九月大领域，30个方面明确了96条政策措施，要求全方位有针对性的推进大众创业、万众创新。
二、知识产权是促进创新发展的市场竞争利器
过去有一个争论，我们改革开放二三十年，知识产权才里。国际上三百年，我们国家才二三十年，走人家几百年的路，这是对得。但是我们要看到中国的发展也是一个历史阶段，世界三百年发展过来，专利、商标发展过来，咱们知识产权实际上在过去也有百年的历史，在清末的时候，大清著作权法，当然还没实施清朝就灭亡了。后来的政府也制造了《商标法》，民国时期的商标法是英国人帮着写的，实际上也打开了大门，保护他们商标的问题。后来国民党政府也有专利法，但1949年就弄到台湾岛上去了。如果历史来看咱们中国的情况，既看到改革二三十年来承认市场经济，建立现代的制度，但是也磕磕绊绊向前走着。又看到历史的情况，台湾那一支也纳入到中国知识产权发展的情况，我们就会有一个历史的感觉。
我们说人类进行劳动的时候，智力劳动的时候也产生了结果。物质上的结果和精神上的结果有时候没有清楚的分段，但是我们考虑到市场经济发展，先是物权的明确，物权到了市场上怎么交换？怎么保护？最后法律又产生了债权，大家进行交易，实际上你的技术也可以交易，技术合同的签订。光有了物权、债权以后，还有人身权，法人的权力，之后发展出来了知识产权，最后向网络环境延伸。所以我们说知识产权实质就是人类用智力劳动创造的精神财富，创造的智慧财富，创造的知识财产，加上物质财产是需要一个整体的保护。
我们看这张图，生产制造得的利益就像U型一样，左边是科技投入，科技投入主要是技术秘密，还有专利，如果你有这样的权力进行投入，国家也支持，那个收益很大。右侧是市场品牌，你卖出东西必须有一个牌子，我买海尔冰箱，这个就是牌子，这个利润也相当大。大家看看创意版权产业，咱们过去看作意识形态的东西，现在做产业，比如说动漫、游戏、电影、互联网，人咱们一开始没有发展，到现在为止，进来的多，出去的少。知识产权大体上把主要的脉络，得到的利益和保护对象做这么一个不太好的一个描述。
我们说知识产权三个重要领域，一个是科技创新，凡涉及到科技方面的专利、技术秘密，用这些东西来保护。如果没有专利和技术秘密合同，人家模仿你怎么办？在科技创新，经济发展转变过程当中多有利益冲突全是这块。
在企业品牌建设和市场竞争的白热化，多以商标、反不正当竞争纠纷为主。比如最近最高法院还在审王老吉跟加多宝，红的包装纸到底算谁的？这样的纠纷比专利要多。商标的纠纷，要多于专利的纠纷。
文化产业，主要以版权和邻接权争议为主。邻接权是什么？就是传播作品的权利。比如说你写好的剧本，表演者演出来了，舞者舞蹈出来了，他们本身的权力就是邻接权。我们现在工业化发展的余地和知识财产的效益、协同发展，我们这样去看国家政策的走向。
互联网大部分是商标和版权的争议。像互联网上市企业市值突破3.95万亿人民币。阿里巴巴、腾讯、百度、京东4家企业进入全球互联网公司十强。双十一大战中，天猫当日交易额达到571亿元，移动交易额达到243亿元，出现了令人不可想象的情况。
另外知识产权里还有植物新品种、芯片布图设计，又增加了反垄断，百度、腾讯、不断有专利商标纠纷。还有专利蟑螂，他自己不生产，但是他专门起诉那些生产技术的哪些人，这就发生了知识产权滥用的问题。现在跨国公司在国外的竞争利益，把战场之一摆在中国打官司。为什么挪到中国？因为离不开中国这个市场。
案例，这是一个企业知识产权基本情况管理。我们现在不见得做得那么全，但是像这样一个企业，知识产权管理体系应该是什么样子的呢？专利，它有一个专利部，负责专利挖掘，专利的申请、管理、专利的运营及争议解决等各项工作。还有商标部、著作权部，还有商业秘密、专有技术，域名。注册企业或者注册网络公司那些域名也是受到保护的，这是一个企业对知识产权基本情况和管理的案例。
三、努力掌握知识产权国际竞争的“游戏”规则。
市场竞争、国际贸易的游戏规则，世贸组织TRIPS而强化，交易外贸的壁垒。知识产权成为国际的规则，由这个来固定下来，同时由国际贸易来控制，你不保护这个，你不参加这个，你不同意这个，我不带你玩了，就发生了区域性的合作。但是他们又掌握着先进技术，又掌握着资金。比如说强化着有商业秘密，有专利，有标准，把自己的专利写在标准里面；当生产这种东西，必须符合这种标准，否则你接不了口，但是你使这个东西就有我的专利，你就需要支付费用给我。
外在市场表现就是做品牌，包括商标和反不正当竞争。标准壁垒与专利和技术秘密是密切相关的这些都构成了国际竞争的壁垒。就因为你侵犯知识产权，不重视知识产权，你发的零件到国外去，有可能就会产生侵权，并且采取司法措施。比如说湖南有一个民营企业家，有一次会议上找我，他说，对方说知识产权侵权，一个美国公司到伦敦谈判，到了那边以后，律师已经把他投诉了，到那儿就把他抓了，说要引渡到美国去。后来取保当中，他有两本护照，这样他就回来了。他终于知道知识产权的重要性了，怎么应对这些问题，这都是风险和挑战的问题。如果不注重品牌的培育，比如说到了65个国家，或者更多的国家，如果你没有技术专利的准备，商标的准备，最后人家把你踢出局了。这个法国就在一国领域之内，你出了就不能实行。甚至像美国这种强制国家，你别的国家发生侵权，能够挪到美国去审。浙江一个案子就在美国被判侵权，出现这样一些案例。
提几条建议。第一，志存高远，未雨绸缪。企业在创业之初就应具有国际视野，通盘考虑国内国外两个市场，把握好继承、山寨和创新的尺度。第二，立足营销、创造品牌。第三，市场未动、商标先行，一旦确定了企业名称、商标和域名就应当按照企业规划，在进入某市场之前，尽快地采取法定手段强占相关法域；先使用、先申请。第四，及时发现、合理应对。发现自己正使用或准备使用的名称、商标或域名被抢注或者早已存在，相应的对策，比如说回购或者对抗。
如果胜算中等，但对手要价或者我方获乐额远高于可能的诉讼赔偿额和相关费用并且产品周期可能短于整个诉讼周期，不妨可以持续下去。即使胜算不大，在诉讼中处不利地位，也不可轻易让步。仍然需要在权衡整体力臂基础上制定策略。
有些可以采取反诉手段，借助舆论的力量揭露对手的经营瑕疵，不诚信公平竞争交易行为，影响对手在国内市场美誉度，借助行业协会力量影响对手在国内市场长远利益，威胁取消或者拖延国内合作项目，寻求其他法律政策来规治帮助等等。
关于商业秘密多说两句，因为现在留学人员回来多，交流也多，最近一个天津教授到美国去了，被抓了，说你侵犯商业秘密。台湾一二十年前发生FBI无出面，探头在那儿照着，给你一个信封，以为得了什么便宜，结果人家就按照这个来抓你。实际上商业秘密有跨境的情况，他也不注册，他是保密的，商标、专利都注册在一个国家领域，甚至有些国家法律规定，把这个东西通过邮箱传过去，或者到国外市场一个部件，也可能进入到他的商业秘密的陷井，所以避开商业秘密的风险就非常重要。
比如加强风险管理主动避免侵权。比如说曾经有两名可口可乐公司员工试图将该公司新研制的可乐配方卖给百事可乐，不料被后者举报。但百事可乐的做法不仅避免了一桩随时可能出现的井田丑闻，而且大大增强了品牌的美誉度。
区分成果类型，积极申请专利。商业秘密只要保住秘密，不宜透露出去，并且人家反向工程不是轻易研究出来，不容易轻易观察得到的，才是商业秘密。有些容易观察得到，或者不宜保密的，到事实的时候要用专利的方法来保护它。所以要根据区分成果类型，积极的申请专利。企业可以将技术成果分为如下几种类型：需要尽快申请专利的技术成果，需要作为商业秘密的技术成果，需要综合运用专利保护和商业秘密保护手段的技术成果。
保留研发档案、证明自主研发。有的时候说是你没侵权，你自己没有研发的记录，举不出证据来。
慎重提交材料，避免技术外泄。向对手，向律师，向司法机关提交的时候要慎重。
考虑各种因素、优化解决方案。和解也是常见的方式之一。
加强中介控制、签订保密协议。不但对接触秘密的员工，另外对律师，或者会计师事务所，技术专家等等也要签订协议。你和外国公司签订合同，法律服务的时候，人家还没告诉你东西，先把一个保密协议寄过来了。承认一切材料都保密，签上字再递交材料。我们引进技术说里头有秘密，有专利，但是一查很多秘密说是秘密，实际上在公知领域都能找到。
搞好危机公关、降低负面影响。
案例，像微软从封闭式创新到开放式创新，知识产权成为竞争变革重要手段。苹果公司采用封闭式阵营的鉴定力量，以用户体验为衷心的商业模式创新。
四、熟悉并掌握知识产权诉讼工具
像北大方正案件、秀水打假、电影票房分帐纠纷、王老吉与加多宝的争议，还有iPad商标案件等等。
总而言之，现在的知识产权保护途径，一个是行政保护，像工商局、知识产权局投诉。还有民事诉讼，另外北上广成立了三家知识产权法院。
诉讼案件也有一定的规律，企业如何应对知识产权诉讼的挑战，我给大家几条建议：
一、、应具备知识产权法律的基本知识，培养提高对知识财产管理和保护的知识产权意识。
二、不必拘泥于诉讼解决争议唯一途径，学会运用行政、司法、仲裁、调节、集体管理组织、商务模式和谈判，以至于游说法律政策制定等综合方式解决争议。
三、重视所涉及的诉讼，组成相关专业技术领域人员和谙熟专利法及诉讼程序法的律师团队。
四、两面多点全方位有预见性考虑诉讼策略，模拟准备。
五、明确当事人诉讼争议焦点与决定、裁判认定的事实和适用法律。
比如这个企业专利侵权风险及侵权纠纷应对。（1）突出私权性：协商谈判首选，利益基准。只要利益合适，我们就可以盘。（2）公平中间性：尊重双方利益，中间价值。（3）司法终局性：司法裁判权威，策略终局。
六、善于发现和抓住案件事实认定，以及实体与程序上法律适用的重点或错误作为突破口。
七、做好充分准备，尽力以清楚、明确、形象和易懂的方式表述，以达到使法官司法执法者充分理解的目的，必要的书面材料补充。这样就保证诉讼有胜算的把握。