“一带一路”战略下企业如何规避经营中的法律风险
日期：2015-12-01 来源：
中伦律师事务所合伙人原挺
中国企业走出去其实也是一条很长的路，中国企业国际化首先是从贸易开始，然后是中国实体走到境外。经历了产品输出到劳务输出的过程，从产品输出过程中主要是中国的贸易和中国的制造。通过从轻工业到外商投资，到中国的工业品走向全世界，使中国的企业迈出了走向国际的第一步。
第二步，中国的工程建设到境外开发。这个在一带一路之前有十多年的基础，包括在进出口银行、国家开发银行的支持下，很多信贷支持下，中国海外的矿业以及基础设施的发展都带动了中国的很多劳务输出。
到了新阶段，中国走出去由产品输出、劳务输出已经到了资本输出的阶段，也是中国企业家积累了一个过程。现在我们在走出去的市场上，我们更多的会在全球进行布局，在境外开拓销售的网络，并且到境外去采集资源，因为资源也是稀缺的，并且现在到了更高一个境界，就是并购境外的高端制造业，甚至开发境外的研发中心。说明中国企业境外投资同样有一个产业升级的过程。
讲完了境外投资走过的路径和概况。我们在法律服务过程中所发现的中国企业到境外去开发以及运营遇到的风险做一些探讨。我们列出了九个大类的风险。企业到了境外首先面临境外的市场和我们熟悉的中国市场有很大的区别。完全不同的法制体系、司法系统和商业逻辑，信用风险指的交易对手，我们国内本地化的企业大多做熟人经济，走到境外很多企业对他们的了解非常有限，即使有一些政府的背书，履约能力如何，信用如何，仍然有很大的质疑。虽然技术风险和运营风险都跟我们企业开发所在地以及企业所应用的技术相关的。我们在境内经常碰到，不外乎离我们家乡远，离我们熟悉合作伙伴比较远，遇到突发事件的时候我们如何应对和处理。在人民币国际化的趋势，把人民币使用深入到很多以美元为主导的经济发展区。
环保风险，这是中国企业家特别要重视一个点，因为国内大家呼声越来越高，对于环保的保护，面临企业发展过程中高产能、高污染的情况。在国外，环保是发达国家企业最关注一个点，很高的成本。在欠发达国家，我们投资境外看上去比中国经济发展程度弱一点的国家，他们对于环保的违约采取非常严厉的处罚措施。
政治风险，投资于不同的国家，虽然中国信用出口保险公司给很多企业买政治风险的保险，政治风险很大一盘棋，到了国外不光是所在国家出现动乱和政府的违约，其实还有很多立法、司法和执法过程中都可能给企业运营带来政治风险。我们经历一些非洲国家，它的立法相对国内程序有很大的差异，出种种的令，这个令导致企业现金流的发展和资产预估有很大的落差，包括税收有一些问题。
既然面临这么多的风险，我们如何看待风险，是有所畏惧还是不敢前行？我们对风险的应对，首先要发现风险，我们作为法律服务的中介，更关注法律的层面。相信大家在走出去的过程中，有很多中介伴随着大家，会计师、评估、投行都会在企业走出去中给企业提供服务，从财务的角度、法律角度、技术的角度，发现风险是处理风险的第一步，我们要对于当地的情况，当地的主体、当地的机制、商业结构进行充分的调研。第二步要做一个评估，大家到境外不说百分之百都是为了逐利，经济收益最重要的，或者相当重要的考虑因素。没有无风险的交易，到境外去做风险是有程度或者是有不同的方面，我们遇到风险，看到风险的时候进行评估如何看待，这个风险是定型的，而且是定量的，有没有解决方案，这是评估风险。第三个层面考虑一些方案，评估出来有没有规避的方案，有没有防范的措施。最后有一些风险是实质存在，暂时无法规避的，我们采取风险共担的措施。在风险交易里面，我们跟企业家讲，风险最有能力的那一方来承担，这是商业模式的基础，风险发现而无法规避的情况下，不管是政府，不管是对手和合资方和上下游找到风险的特质是由哪一个交易合作方来承担最合适的，最能够推动整体往前推进的，风险承担是在法律文件来体现，不管把风险推到东道国政府，还是把风险分给基础设施配套的企业，其实我们跟当地企业和政府签订合同中进行权利、义务的划分。
谈到风险的防范措施。给中国企业的建议有这么四个步骤，在我们决定要走出去之后，我们逐步搭建投资框架，是我们企业走出去的第一步。也就是说，我以什么样的模式，以什么样的路径走到境外去。
第二步，既然选定了目标的东道国，了解东道国的法律和政策。
第三步，净值调查，我们投资的企业和项目进行微观的分析。
第四步，最后觉得这个项目值得一做，愿意承担风险，把这些风险进行合理安排，跟对方前协议进行文本的起草、谈判、修改、临高这样一个流程。
投资框架。这是最宏观的，我们从中国直接投到当地去，首先到香港，再转到BBI，再到境外。我们到境外是税收，税收对于资本回报率最直接、最显著的影响。不同的国家是双边税收协定，我们投到美国，我们是选择直接投到美国，享受中美双边的税收协定的便利，还是说绕到香港，享受香港带来资本组织的便利。其实对于企业是一个最重要的选择。
第二，我们要受很多级别的公司，不是一个单线条的投资。我们受多级别的，在不同级别的划分中，实现股东责任的隔离。当然有可能并不是按有限责任公司和股份有限公司的法律形式来设立，不同法律体制不一样，中间有信托、票据的安排，原则实现了中国企业家走出去了之后，不会因为境外单个项目的损失不会造成大本营的着火。
投资框架。不同国家对于投资人保护的机制不一样的，基于双边的投资协定。现在如火如荼的讨论中美投资协定，中国已经签署了大量投资协定，里面设定了中方投资人在绕道香港或者绕道BBI是一个中国实体的投资，其实在双边协定里边怎么样认定中国投资人的点上有很多的法律的规定。我们投资框架搭建了以后，东道国的法律法规投的领域和产业有哪些规定。通常企业特别关注的是我们投到一边很可能形成一个股权，这个股权将来是如何处置，是不是能够自由地退出。我们资金落地之后，有没有一些减税的方案。是否有一些区域性的市场壁垒，以及我们如何跟当地的监管机构进行合作，我们一到当地希望马上了解与企业下一步发展、开发、合作密切相关的重要事项。还有一些，包括汇兑的限制，特殊公司设立的成本，这是我们整个投资路径所要考虑的，我们最终投资的目的是在东道国，但是整个环节，我们是算总帐的，我们整个环节之中我们的综合成本是多少。
我们讲了东道国的法律，我们做一些很详细的调研。这些调研工作包括对它的法规，有不同层次的方面，投资方面、涉及行业的方面、反垄断的调查、土地、环保、外汇、劳工，大家问怎么做？市场方面有一些国别调查的报告，据我们了解，我们客户中国出口信用保险和国家开发银行做了大量的工作，他们涉足非常广，在一百多个国家有很多的业务。在长期在国外做了很多业务，有一些报告。还有第三方机构做了一些报告，也请了一些专家。这个投资报告设计了80个国家或者一百多个，我想投资毛里求斯，你投资毛里求斯有介绍一个国家，有初步的介绍，有大致的印象和大致的感觉，进一步和中介机构来沟通，就毛里求斯这个行业进行细致的调研。
大的环境了解了，下一步我们会做净值调查。其实大家平时碰到的财务净值调查和法律净值调查，大家用的律师事务所。中国的会计师事务所也是蒸蒸日上，现在市场上切到越来越多的份额，我们中伦律师事务所协助中国传统企业走出去。去菲律宾投资，菲律宾是某个国家的殖民地，用他们当地的律师更为契合。我们中国律师事务所协助中国企业走到了很多的国家，有很深入的调研和合作。第二，直接聘请专业机构进行现场净调，我们通过数据库和传递的信息进行法律文件的进行分析，包括土地、政府审批、劳工、资本弱化还有税收、环保各方面，来研究我们要投的项目，我们哪些点我们关注的，哪些点影响我们将来的收益。
在净值调查做完以后，我们风险评估、风险发现已经过了。我们会告诉大家这是什么类型的风险，有什么样的解决方案。在企业、领导觉得这个事能做，我们中国企业方方面面，我们企业走出去并不是鼓励的，我们当地的商务部经商处给予我们的支持，我们中国的金融机构、保险公司、中国承包商还有上下游，我们走出去以整体中国的集体走出去，推出去，不要把自己视为一个孤立的个体到境外进行打拼。我们走到境外之后，认为我们有实力承担这些风险的时候，下一步决策跟对方签署协议。境外的这些文本跟当地人签英文或者其它语言的文本，我大致列了几个，最核心的这几个跟大家解释一下，第一个，LOLMOU是备忘录，大致可以签商家协议，这是一个阶段，体现双方的诚意。第二步，我们很可能进入了实质谈判，实质谈判里面会有一个主协议，主协议我们投资最重要的协议。要么过去新设一个企业，有可能独资或者合资，独资撰写当地公司的章程以及公司章程性的文件。很多情况下，我们在当地是一个合资的，就像外国企业到中国企业，对中国环境不了解的时候希望跟中国合作伙伴，中国企业也是同样的情况。还有当地东道国强加的情况，有本国的合作伙伴，中国企业到当地投资不能超过51%不得控股的要求，我们签一个合资合同，我们所说的股东协议。我们到当地并不是投资收购已经成熟的企业，到德国收购装备类的企业或者非洲的矿，这个时候签署SPA，走到境外经常听到这个合同，股权购买协议。下面会有碰到，特许权权益，不管给我们特许权是采矿还是特许权建一个大桥或者建一条高速公路，是我们和政府最基础的安排，也是主持人提到PPP模式最核心的文件。下面EPC工程承包合同、供应合同、运营维护的合同，根据企业不同的状况而签署的，这里面有融资文件，有可能走出去并不是用的资本金，我们用了杠杆，不管是从中国的银行筹资，找国际商业银行筹资都有文件。
我们处理这些文件的时候，因为大量文件的谈判和修改都是英文的，我们协助企业谈判过程中，我们的团队是双语的团队，我们就这个协议的内容核心条款给公司的高层一个摘要，一个汇报。有的企业需要全文的翻译，以我们全文翻译的话，还不如看摘要，全文翻译很多继承英国法、法国法、美国法纯法律判断，我们还看核心条款，看一下，哪些是核心条款。
我以股权投资为例。我们资金落到当地有一些条件，政府给我们税收豁免、政府支持、当地东道国合作方满足哪些条件，我们会有一些投资的条件，否则的话，我们的资金不敢进入他们的国家。技术投入本国要开一个帐户，这是进入东道国的门槛。
还有政府支持，在中国有官商的关系，除了中国之外还有的，除了发达国家，法国、美国不透明的交易非常少。中国企业目前走出去很多不发达国家，东南亚、东欧、非洲，那边跟政府关系处理的如何，是否有一些中间人在中间调解，是对企业是否稳定运营非常重要的关系。硬性的关系从法律层面拿到政府的审批，政府是否给相应的承诺，如何落到文本上。
第三个，投票权。投票权看上去很技术，实际上我们话语权，这个企业下一步怎么走，我们发言权多大，哪些事情能说了算，哪些事情是说不能做就不能做的，这是体现股东协议条款。
董事席位以及管理层职位，这个企业谁是我的人，财务总监是谁的人，还有哪些我说了算，这是日常的配置。
退出机制，我们赚取了高额收益我们要走，要么觉得高风险要撤了。这个要考虑第一点，结婚的时候不想怎么离婚，我们投资把退出机制放在首要地位。在境外投资里面，我们实话实说有难度的，并不是想就走，退出机制跟交易对手的谈判，以及跟政府的谈判两个层面做好充分的准备。
员工激励计划、知情权，这个比较技术化，在下面沟通。
中伦作为一家律师事务所遍及了全世界，从美国、非洲、亚洲、欧洲以及做了很多的项目。我们有一个项目清单，这是选了我们其中一部分。简单说两个案例，一带一路，我们也应一下主办方讲的这个题目，巴基斯坦是一个很重要的点，巴基斯坦跟中国政府关系非常好，基础设施非常落后。中国一个很重要的因素过剩产能的输出，基础设施是很大的一块，是重资产的领域，很多一带一路线路上的国家，在基础设施不是很发达。巴基斯坦建了一个全世界最大的太阳能发电站，一般的太阳能发电站，在座也有光伏行业，我原来做过30兆、50兆，100兆很大的，它这个一共900兆的，史无前例的很大项目。是在中兴能源在做的，中伦的房地产和基础设施的领域，从建所以来这20年是全国遥遥领先的。我们在这个项目里面所做的就是工程承包的法律服务。因为这个工程非常大，里面结构非常复杂，我们在不同的层面如何采购，如何跟当地政府协调，如何安排融资，如何风险负担做了飞机复杂的合同安排。
我们说一下资源类项目，中为集团是一家非常好的民企，我们起草了全套的交易文件，现场参加谈判，后续还有上市的安排。
我们在投资过程之中，还会协助企业把下一步也准备好，这个下一步不限于当地，有可能很多非洲的矿产到多伦多上市，还可能到其它的地方。资本市场的连接也是企业第二目的地，在投资的时候要有一个长线的考虑。说一个最近正在做的，也是巴基斯坦一带一路里面的华能在里面17亿美元的贷款，做一个大型的电站。这个里面，我是工行的律师，整个项目从净值调查到文本谈判，到当地的调研，与各个交易相对方来审查项目合同以及融资文件做了很多的努力。这个属于一带一路的重点工程。体现了中国民营企业走出去的动力非常大。第一，有政府的鼓励，有好的政策。第二，中国资本企业产能输出有这个需求。在立足于中国走向世界的转型期，我觉得作为一家律师事务所，我们非常希望有更多的机会和中国的民营企业合作，能够协助大家在境外把项目做扎实，防范风险，并且取得大家预期的回报。